上诉状[1]

上诉人：李厚增，男，汉族，身份证号码：320113550711481，1955年7月11日出生，住所地：厦门市思明区石亭路134号202室，联系电话：5110745。

被上诉人一：柯达（中国）股份有限公司厦门分公司（下面简称柯达公司）法定代表人姓名：唐XX（XX Thomas XX）联系电话：680XXXX

住所地：厦门市海沧新阳工业区翁角路38号

被上诉人二：厦门福达感光材料有限公司（下面简称福达公司）

法定代表人姓名：黄XX   联系电话：589XXXX

住所地：厦门市湖滨东路湖光大厦6层

上诉人与两被上诉人劳动争议一案，因不服厦门市思明区人民法院（下面简称一审法院）（2008）思民初字第741号民事判决（下面简称一审判决），特提出上诉。

上诉请求：

1、          请求撤消一审判决，并依法改判如下：

（1）、判定2007年4月30日柯达公司解除与上诉人的劳动合同，是上诉人第一次被解除劳动合同；

（2）、判令被上诉人一支付给上诉人经济补偿金人民币壹拾叁万陆仟伍佰柒拾壹元贰角捌分正，￥136571.28（平均月工资5690.47元/月×24个月，连续工龄1974年7月至2007年4月中，1974年7月至1998年6月的部分）；

（3）、判令被上诉人一支付给上诉人赔偿金人民币陆万捌仟贰佰捌拾伍元陆角肆分正，￥68285.64（请求2的￥136571.28×50%）；

2、          判令被上诉人二对上述赔偿承担连带赔偿责任；

3、          判令两被上诉人承担本案诉讼费用。

事实和理由

一、一审法院审理认定的事实有重大遗漏和明显错失[2]。主要有以下几点：

1、重大遗漏：1998年5月被诉人二福达公司根本没有与上诉人办理解除劳动合同的手续，也没有给上诉人出具过解除劳动关系的证明书，也未给上诉人计发过经济补偿金，而是与上诉人签订“劳动关系转移，变更劳动合同”的协议（证据4）。因此，上诉人第一次解除劳动合同并不发生在1998年5~6月从福达公司转入柯达公司之际；

2、重大遗漏：上诉人作为1974年就已经参加工作的原固定工身份（证据2）；

3、重大遗漏：时任柯达公司总经理杜XX先生，于1998年6月2日给上诉人的聘用书上明确了计算经济补偿金时，原福达职工在柯达公司总工龄的具体算法。它的内容是：

总工龄 = 在柯达公司的工龄+

聘用后：1/3福达工龄

工作一年后：2/3福达工龄

工作两年后：实际福达工龄

照此法计算，截止2007年4月上诉人在柯达公司的总工龄即连续工龄达三十二年零十个月（证据2、证据5）；

4、重大遗漏明显错失：柯达公司在上诉人并无福达公司解除劳动关系证明书的条件下，与上诉人签订第一份劳动合同，从而劳动关系转移事实上已经被柯达公司承认和接受。关于这一点更详细地可以看上诉人在本案起诉书事实与理由中“二、部分的第5小点，”或本状第十页上对它的引述；

5、明显错失：一审法院认定“被告柯达厦门公司（注：一审法院用于指称柯达公司，下同）已按原告在其处的工作年限足额计发原告经济补偿金。”这样的提法不够明确和完整，有歧义易引起误导。真实情况是柯达公司仅发给上诉人1998年6月1日至2007年4月30日进入柯达公司工作八年零十一个月共计九个月的经济补偿金，未按上诉人的连续工龄三十二年零十个月计发给上诉人经济补偿金（证据11、证据13、证据14）；

6、重大遗漏和明显错失：被上诉人二福达公司除了一审法院认定的，分别于1998年5月5日和1998年5月11日向被诉人一柯达厦门公司原总经理及人力部资源经理发送函件两份之外，即除了《关于股份公司聘用福达员工时需解决的几个问题》（证据20）、《关于被KCCL录用的人员办理劳动关系转移的函》（证据21），还有1998年6月30日的《关于聘用福达员工的问题》（证据18），里面提到“据最近统计目前已被柯达正式采用，并已在我司办妥劳动关系被转移手续的原福达员工累计为670人。”；以及1998年5月25日的《纪要》（证据19），“福达感光材料有限公司（简称福达公司）与柯达（中国）股份有限公司厦门分公司（简称柯达公司），就进入柯达公司115名职工劳动关系转移问题进行协商，纪要如下：……五、此后被柯达公司选聘录用的福达公司人员劳动关系转移的有关手续参照以上精神办理。”这份纪要由两被诉人代表签字确认，代表柯达公司签字的是其当时的人力资源经理王XX，代表福达公司签字的是游XX。可见柯达公司同意、认可、接受、确认了劳动关系转移的做法。

证据18~21是一组证据，证明两被诉人就原福达公司职工直接被聘入柯达公司采取劳动关系转移的方式进行了约定，即达成了一审法院所谓的合意，并已被柯达公司接受、签字确认；

7、重大遗漏：（证据16、证据17）由厦门市政府领导组织形成的“福达公司职工分流安置领导小组”，于1998年8月18日厦门市福达员工分流安置的会议纪要上，第一条就是关于聘入柯达（中国）股份有限公司厦门分公司职工的工龄补偿问题，明确地阐明，“根据我国劳动法规规定，中外合资企业中的原中方职工，与合资企业重新签订劳动合同，视为原劳动合同的变更。”上诉人与被诉人一柯达公司重新建立劳动关系——重新签订劳动合同，在这个纪要上已经被定性为原劳动合同的变更；

8、重大遗漏：原告对被诉人柯达公司诸如“1999年2月4日申明”狡辩《员工手册》“三个三分之一工龄带入”只是福利性特殊规定，从不认可，有严重异议（详见附件1）。

二、一审判决的结论漏洞百出，错误连连。有的与事实不符；有的凭空断言毫无根据；有的显失公正，采信被诉人单方面事后不合常理的申明；有的随心所欲天马行空地下定义下结论，丝毫不顾忌没有法源出处；甚至连低级错误都有出现，极不严肃，有损中华人民共和国司法系统的威信和尊严。

1、一审法院认为“本案的争议焦点：原告与被告柯达厦门公司之间确立的劳动关系是重新建立，还是劳动关系转移。”完全错误，从根本上不能成立，从而动摇了一审整个判决的基础。它之所以错误就在于，重新建立劳动关系和劳动关系转移逻辑上并非排斥关系，在这里却被看成是排斥关系。变更劳动合同、转移劳动关系，也一样要重新订立劳动合同，即重新建立劳动关系。

本案争议的焦点应该是：1998年5~6月间，福达公司与上诉人解除了劳动合同的说法是否成立。

上诉人已举出证据4，福达公司当时与上诉人订立的是劳动关系转移，原劳动合同变更的协议，并不是办理解除劳动关系后给上诉人出具解除劳动关系的证明书，也未给上诉人计发过任何的经济补偿金，从而明确了1998年5~6月间福达公司与上诉人解除劳动合同的说法不成立，这个事实不存在。两被诉人拿不出充分有效的证据反驳否定这一点。

而且上诉人的证据11、证据12十分清楚，2007年4月30日柯达公司解除了与上诉人的劳动关系，出具了解除劳动关系的证明书。既然1998年5~6月间福达公司解除了劳动关系的说法不成立，那么2007年4月30日柯达公司解除与上诉人的劳动合同便毫无疑义地是上诉人第一次被解除劳动合同，再加上上诉人是原固定工的身份，上诉人依据《福建省劳动合同管理规定》第十七条、第十八条主张的上诉请求1、—（2）和上诉请求1、—（3）是完全合法，是完全基于事实的请求。

2、关于《转让协议》等发生于两被诉人之间的文件，上诉人在起诉书作了如下阐述：

根据合同的相对性原则，由福达公司与柯达公司或美国伊斯曼柯达公司共同订立的各种契约，原告不是缔约的主体，对原告不具有法律约束力，原告对这些文件契约没有任何责任和义务。如果福达公司与原告签订的“劳动关系转移，原劳动合同变更”协议，不是他们两个公司所订契约的共同意思，责任不在原告身上，柯达公司尽可以追究福达公司的违约责任，甚至诉诸法律，但绝不应把责任转嫁到象原告这样的员工身上。因此，《转让协议》等由福达公司和柯达公司或美国伊斯曼柯达公司两个公司作为缔约主体的文件契约，不能用以否定福达公司与原告签署的劳动关系转移，原劳动合同变更的协议，更不能用于否定1998年福达公司与原告办理的不是解除劳动合同的事实！

3、针对《员工手册》中三个三分之一工龄带入的问题，一审法院认为“根据员工手册中相关条款的文义，该条款所对应的主体系从被告福达公司直接选聘而加入被告柯达厦门公司的员工，并无劳动关系转移之意。”不知道作一审判决的法官是如何把这个条文解读成“并无劳动关系转移之意”，与聘用书相互印证，以一般的常理解读，这个条文是被诉人一柯达公司再次以有法律效力的文件形式确认其在聘用书上载述过的，直接受聘的原福达员工进入柯达公司后的工龄计算方法，进而明确这些员工今后享有与工龄相关的权利时，是如何量化界定的，包括经济补偿金。

接着条文的解读，一审法院还认为“接下来关于三个三分之一工龄带入的规定，只是对此类员工的工龄作出的福利性的特殊规定，并不能证明就是原劳动关系的承继。”果真如此吗？！一审判决的这个观点，完全采信被诉人一柯达公司事后牵强附会、强词夺理、一厢情愿、不合常理、随意曲解且上诉人从不认可的单方面申明，却对可以驳斥这个观点，上诉人举出的事发过程中的证据5柯达公司的《聘用书》以及证据20，1998/5/5《关于股份公司聘用福达员工时需解决的几个问题》里相对应的观点，采取忽视不用的行为，显失公正。

上诉人提供的序号20的证据，《关于股份公司聘用福达员工时需解决的几个问题》——三、关于被聘员工连续工龄的问题——“KCCL（注：KCCL为柯达公司全称的英文首字母缩略名，下同）曾口头承诺，用三个三分之一处理被聘员工工龄，即签订劳动合同时带进三分之一工龄，聘用满一年再带进三分之一工龄，聘用二年以上带进全部工龄。我司（注：指福达公司）意见是，按国家有关规定凡符合国家工龄计算标准的工龄都应带入KCCL；……这一意见应在员工手册上予以明确。”这是目前引用证据中最早出现的“三个三分之一”工龄带入法。十分显然被福达公司要求写入《员工手册》的“三个三分之一”工龄带入法和连续工龄的计算相关，进而与经济补偿金的计算是相关的，因此，《员工手册》也是柯达公司承认和接受劳动关系转移的证据之一。可见，一审判决的这个观点——接下来关于三个三分之一工龄带入的规定，只是对此类员工的工龄作出的福利性的特殊规定——完全站不住脚。

4、一审法院摆出不可辩驳的架势断言，“劳动关系转移程序应该为原用人单位与新用人单位之间达成转移合意，再告知劳动者。”这个断言看似无懈可击，其实不然。这个断言错了，错得大了。以这个断言所说的劳动关系转移程序，劳动者谈不上自己的独立意志，劳动者的权益无足轻重、可有可无，只能被动地接受原用人单位和新用人单位之间达成的合意！好像劳动者只能任人摆布似的，难怪一审整个判决都不是站在完全维护劳动者权益的立场上。

劳动关系转移涉及三方面主体——上诉人和两被诉人——的权益，请记住在这里劳动者也是独立的主体之一，不依附于两被诉人中的任何一方，劳动关系转移必须三方达成合意才能成立。而不是如一审判决所断言的那样。在这样的劳动关系转移过程中，仅仅有任何单方的意志，或任何双方的合意都不能成立。但是，三方是否达成合意不能机械地形式化地理解，通过两两达成合意从而实现三方达成合意并没有不合理之处。对于本案，随着上诉人与被上诉人一柯达公司订立第一份劳动合同（证据7），以及上诉人与被上诉人二福达公司订立劳动关系转移，原劳动合同变更的协议（证据4），就已经完全宣告两被上诉人和上诉人三方就劳动关系转移达成了合意。被上诉人的事后抵赖与推卸责任的目的也许能够暂时得逞，但是，三方已经达成劳动关系转移合意的历史事实任谁使尽浑身解数地进行诡辩抵赖也永远无法抹杀的。真相总会大白于天下，错判的案总会有被纠正回来的一天，老百姓心中自有称量公正的秤称量其中的是是非非，尽管他们的声音很微不足道，经常被忽视。

如果劳动关系转移不是福达公司的意思，福达公司不会与上诉人达成劳动关系转移，原劳动合同变更的协议；如果柯达公司不同意劳动关系转移的做法，柯达公司不会也不应在上诉人并无福达公司解除劳动关系证明书的条件下，与上诉人签订第一份劳动合同；如果作为劳动者的上诉人不同意劳动关系转移，也不应与两被上诉人分别订立劳动合同和劳动关系转移，原劳动合同变更的协议。