读完《法律移植与法律文化》这本书有些天数了，在这本书里，世界各地的学者几乎分为两大派别：一派认为法律不可移植，移植属于神话；一派认为法律可以移植，但必须与被移植国家的有利于移植的本土资源互相整合！
也许自己更关心的是我们国家的法制现代化，因此在所有的文章里，我仍然认为日本法学者棚濑孝雄的文章《日本法律话语中的现代性缺位》是对自己启发最大的文章，也是对自己智识收获最大的文章。其实早在2002年就在自己订阅的《中外法学》上读了此文章，文章题目几乎一样，就差一个字，《中外法学》上文章题目是《日本法律话语中的现代性之缺位》，两位译者翻译的风格完全不一样。从我个人角度来说，《中外法学》上翻译的此文章思路更清楚，语言更规范，争鸣焦点更明确！在文章中，作为日本京都大学法学部教授的作者认为：日本之所以能取得现代化工业的成功，恰恰在于日本把从欧洲移植过来的法律适用在了最低限度内，促进工业化成功的智力来源更多的是传统,而不是现代法制精神；即使日本已经具备了和西方一样健全的民主制度，但法律的核心价值并没有转化为日本国民以及国家精神的东西。文章从各个方面说明了看起来很欧洲化的日本，其实在国家以及整个国民的内心深处还是缺乏现代化所诉求的那种精神的。
读的最早的关于法律移植与本土资源关系的文章来自朱博士的《法治及其本土资源》这本他自己认为的小册子，哪个时候书中内容与观点确实给自己耳目一新的感觉。过了六七年，再次重新读此书中的文章，与棚濑孝雄文章相比，即使作者是中国最好大学法学院长，两者之间学养的差距那是一目了然的，甚至可以说和人家根本不是一个档次的，有点叫人感到失望！
自1840年鸦片战争以来，中国面对欧洲文明的武力征服，传统意义上的乡土中国文化开始处于一种被迫拔根的状态，即使那些掌握权力的精英开始对自身文化还充满自信与优越感，但武力上的一再失败最终还是导致了中国的精英分子在思想上苦闷和仿徨，到最后自信心的彻底丧失，五四则达到了彻底批判传统文化的程度，而国家的权力以及话语恰恰是由这些精英分子所控制的。面对一种新的文明体系以及文化形态，那些控制国家权力的精英分子开始分化，一方主张学习西方，包括政治制度，不仅仅停留在技术层面；一方在认为只需要学习西方的技术而已，我们自身的文化仍然是优异的。纷争的结果并没有取得一个一致的方案，相反传统的政治秩序更加混乱。
中华帝国这个庞大的帝国在世界现代化进程中遭遇到了巨大的社会变革，在其面对的现代化文明面前开始是惊慌失措，分化是必然的，接着随着帝国内部对变革的争议而导致了派别林立，其争执导致的权力划分不仅使得中央政府的权力进一步被削弱；并且在变革的争论过程里，尤其是镇压国内诸多反叛的过程里，地方权力的膨胀反而给借用变革的那些人提供了扩展自己权力与提高地位的机会；同时诸多欧洲列强也借此机会发展自己的势力，支持认为对他们有利的地方大员。变革最后导致了军阀的崛起，帝国的权力中心日益成为虚设，因此并没有顺利实现最初变革的目的——让中国统一强大起来。
在从鸦片战争年到现在，可以说我们的民族一直都在为获得国际上的平等地位而努力。要实现平等的地位，所有的精英后来都认识到，强大的工业化是直接的物质保障，这样在武力上才能保证自己的平等地位。要实现工业化，都认识到传统的政治制度必须改革，要以欧洲文明下的民主制度为蓝本，认真的学习。在学习的上百年历史里，最后选择了俄国作为了我们的模式，从而走向了共和国。即使走向了共和国，但并不意味着我们就开始真的进入了现代化，相反恰恰意味着我们背离现代法制精神更远了。因为如果说法西斯是一种人治社会，那么共产主义则把人要和产品一样的对待，真正违背人性。
我们中国基本被诸多学人确认了是一个缺乏以保护个人自由为基础的国家，之所以是这样是与中国西周就确立的宗法制度有直接的关系，这个制度以宗族血缘为社会的基本单位。战国时代兴起的平民政治，导致了对贵族精神的极大破坏,随着土地制度的改革开始需要一种新的政治制度。为之在百家争鸣的时代里，儒家主导重新恢复西周的礼制确立的贵族精神。商鞅变法不仅打破了宗族的血缘，并且为平民政治的兴起提供了制度上的保证，秦帝国的政制结构是以皇帝为权力中心，并依赖士与农作为帝国的基础，这样秦帝国的政制结构就必然为儒家重新参与国家权力的分享以再次实现“达则兼济天下”的抱负提供了政治制度上的途径与机会，而这个抱负也不过是对西周礼制“亲亲”原则的发展而已。
历史的经验一再证明，当然这个经验来自欧洲文明，之所以来自欧洲文明是因为我们的传统里缺乏一种个体自由的理念，我们中国传统上是一个家长制度的国家，家国合一是这个帝国最大的特点，因此就缺乏一种公共精神。对人际之间关系的衡量标准也是通过个人的内外来做为标准的，这个就如俗语说的：都是自己人，还客气什么啊。基于这个特点，因此在我们中国法文化传统里，法制更具备功能主义色彩，而不是一种维护自己利益与权利或者自由的武器或者理念，也不是一种对心灵精神层面诉求的叙事方式。由于缺乏公共精神，因此在我们中国传统法制文化里，就缺乏一种关注社会正义与公正的理念，许多事情很容易从个人角度做出评价，这样必然导致我们国家的法制也就不关注社会的公正，也就不代表正义！
追求和谐的宇宙观更表达了对义务第一性的强调，对天子来说，有德行了才有资格统治，那就意味着天子的第一要义就是要提高自己的德行，也就是说，天子对天承担着义务，同时承担着保民的责任。因此自开始，在中国法制文化里，就缺乏一种尊重个体自由的权利观念。因此政制的首要任务就是实现人与宇宙的和谐，而不是调整人与人之间的纷争与关系的。
我们必须清楚的认识到，在任何的政治社群里，政治和道德都不能分离，一个民主共和国比任何其他政体更加倚赖其公民的品质。因此，为了避免暴民政治，那就必须看到公民的道德水准的重要性，否则民主制度会成为最糟糕的制度，现代化的法治恰恰要求的就是一种平民化了贵族精神。但在我们中国水浒精神太泛滥了，可怕的是《水浒传》类的小说成为四大名著恰恰验证了国民性格里对一种高贵东西的放弃，仅仅追求一种满足吃喝的低级欲望以及表达出来的匪气是对民主政治生活的巨大危害。
中国法制要实现，只能从传统里寻找资源。作为一个文明的古国，起悠久的文化不仅是我们自身的根，还在于未来总属于设想与言辞，是虚幻的，相反我们唯一拥有的是祖先留给我们的已经被我们消化，吸收且重造传统的宝藏。我们自出生就自然的参与了对它的分享以及创造，是我们的根，是我们已经熟悉的知识，这个知识导致了我们对它的依赖。激进的变法最后导致了把未来与过去对立起来，事实这个是荒诞的，也是恐怖的。
之所以要尊重传统，简单的说就在于传统已经是一种我们不能摆脱的生活场域，传统的生活方式塑造的情感已经属于一种我们熟知的知识，这个知识可以保护我们外，也可以节省我们的生活成本。传统是已经赢得大众理解的艺术手段，是人们努力学会的共同语言，顽固的回避传统意味着不愿意被理解；更主要的原因就在于我们经历的苦难历史证明完全的模仿是失败的。从模仿一词激起人们的联想来分析，其模仿的意图就由两个部分构成：移情和模拟。它让我们想起了人与人之间的关系，在这种关系中，一方通过自我外化而与他者认同，并不要求以牺牲自身的特征为代价，而是保持其依赖性和自主性于一体。模拟则完全是一种冲动，完全表现为理性的对立面。因此模仿自一开始，就属于半理性半盲目的活动。
强调在尊重传统的基础上谈法律的移植，就在于移植意味着我们用自己的精神来控制感情冲动的无度，那么也许就会带来讨厌的结果：我们会把无度转移到精神上，因而放纵思想和求知欲，如果实践在政治层面，那只会导致更加无序与混乱。尊重传统的移植就是移情但不盲目去模拟别人的方式，而属于学习，在学习中克服自身的缺陷，然后取得进步。
从1840年开始的求生存到诸多学子为中国之崛起而读书，可以说我们民族所有的努力都为一个目标服务，那就是首先实现工业上的现代化，而不是政治制度上的现代化。因此在我们中国法制现代化过程里，西方的法制核心精神一直没有被这个国家完全的接受外，相反为了实现既定的政治目标，现代法律的适用比日本还要低外，也使得法制重新作为一个实现政治目标的工具而已。这个毛泽东在《改造我们的学习》里批评了那些不考虑中国实际的追求现代化的知识分子。历史事实证明，现代法制在中国的放弃，最起码从国家层面来说，便利了以政府主导的中国工业化的进程而不是阻止了。
现代化之所以不是顺利的，要尊重传统的资源，就在于被移植的社会首先可能缺乏容纳这些要移植的法律的必要基础，比如法官与律师的培训，司法机构的去政治化以及其他各种资源；其次内蕴于异域的法的价值理念会遭遇本土文化的冲击并受到排斥，既得利益集团也会阻止和加剧这个冲突；最后还必须考虑到，移植过来的异域法文化需要被创造一种能反映本土大众能理解和消费了的修辞与语言，从而树立一种他们能适应了的社会形象。
从工业化、民主化以及个人主义三个衡量现代化的标准来看，我们中国取得进步的仅仅是工业化。个人主义虽然已经被广泛接受，但传统的集体意识影响依然存在，那就是很容易把个人主义界定为恣意妄为、自高自大、傲慢以及自私等特征，完全不同于欧洲文明对个人主义属于个人与个人绝对分离且一个人应该对他人侵入自己的私域保持必要警觉基础上的内涵。而现代法制褒义上个人主义很容易与中国传统的水浒精神结合，但本质完全不一样，欧洲的个人主义相对一种公共精神来说的，而水浒体现的个人主义精神则是从自身内外素好来衡量世间的善与恶的。
由于个人信念极大的影响司法的性质与过程，因为中国百姓怕打官司的一个原因之一就是难以确定官司是否可以胜诉，即使有充足的证据与理由，加上儒家的无讼文化，必然与提倡积极争取自己权利维护自己权利的现代法制精神是违背的，鼓励人们用法律维护自己权利就意味着对传统道德的破坏，在观念上不是很容易能为中国人接受的，许多秩序的维护恰恰来自习俗下的道德谴责与国家非正规力量。
在共和国时代，也许最大的失误就是实用主义哲学达到了最高潮，在移植学习苏联法制上，体现的最为明显，国家的命运可以说彻底的拿个人性格赌博。这只导致了法制现代化的更加艰难，因为一再的破坏，学习，否定，会让国家也无所适从的，国民精神状态处于无根状态。在当今，司法之所以问题诸多，包括法官素养，个人之所以敢为所欲为，无法无天，就在于共和国对传统法文化精华的破坏进一步给传统司法资源里的个人信念对司法过程的决定作用这个糟粕的继承起了间接的鼓励作用。
即使共和国进入改革阶段后，其实传统的封建法观念并不因为法制口号的提出就开始消失，相反在中国传统的封建社会里，重刑法轻民法的特征本身就表明了法律的目的是为政治的控制服务的，因此在中国传统的法制文化里，虽然有契约、继承，婚姻等民事法，但这些权利的存在是最基本的群体生活所必须，但从政治与社会角度来讲的民事权利并没有，这些权利并不是民间通过斗争从专制制度下争取来的，相反是为世袭君主的权威所容许的。事实在今天的中国，法律仍然是一种工具，这个工具表达的还是传统的政治目标，那就是稳定是国家政治生活的头等大事，法律必须为这个政治目标服务，因此法律表达的必然与现代化要求是违背的。
在当代的中国，百姓仍然说法那是给咱们老百姓制定的，这个俗语本身就说明了，在移植的现代法制里，其核心的人人平等以及关于人的尊严应该受到保护的理念与传统的屈从威权的观念形成了鲜明的对比，这种传统的屈从威权的思想很容易导致了人们对于政府不合理要求的屈服，而现代法制的核心价值恰恰在于用法治的理念维护个人的权利与自由。
从外表看，我们也有国会、司法机关、以及司法考试对这个职业群体的维护，具备民主的体制。但由于马锡武审判方式以及党为人民服务的宗旨，明显与现代法制精神是违背的；同时司法机关以及职业群体也不过是借助法律的名义有意识或者无意识的去开掘现代法制的权威目的却是为了提高他们自身的统治的合法性而已。而在传统的封建制度法文化里，在等级制度下，政治地位总排在第一位，财富第二，因此看起来适用的是现代法律，事实不过再次把封建社会确立的等级制度，通过频繁的立法把这个垂直的自上而下的差序格局观念扩散并转入到现代社会原则中去，基于这样的原则的法律体系与基于个体权利拥有者的平等之上的法律体系当然本质是不一样的。
即使在主张美国学习的人众多，但是中国仍然适合学习的对象是欧洲大陆以德国为蓝本的法系，因为对于普通法系的国家来说，法律不是乌托邦，这一点不言自明；而在欧陆文化中，法律恰是代表“反事实的理想”，由此它获得人们的青睐，坚守这种法律通常的象征意义多于实际效果。在我们中国的传统里，意识形态在有时候非常重要，就因为这一点，导致了中国精英的大传统与百姓的小传统的分化与对立，也导致了中国传统的法官在审判案件的时候不是根据证据，而是根据自己的信念。
儒家的价值理念体现了恰恰中国是一个只有贤人没有哲人的国度，但即使贤人具备我们普通人渴望的美德，但贤人与粗卑者共同之处要比人们想象的多，真正的美德属于哲人，贤人美德仅仅也是真正美德的一部分反映而已；又由于在战国时代就开始兴起的平民政治，以及专制制度的确立对西周礼制确立的贵族精神气质的破坏甚至扼杀，更加使得道德在个人修养上显得重要与突出，目的就是其充分的认识到，贵族精神体现了人类文明的精华。
我们必须回归传统，原因就在于我们的历史一再证明，贤人是目前更好的选择，虽然没有最好,最好永远违背人性,属于言辞的理想国家！朱博士不仅奉行实用主义哲学，更叫人吃惊的是，美国的实用主义哲学是与普通法精神结合在一起的，普通法本身就在思想上开放，力量来自实践！但我们中国传统法文化是什么特点看来他朱博士是模糊的。在其作品里一再的为军人辩护，他说军人可以把一种新的知识带入司法，有利于司法进步，那军人把什么新知识可以带入司法？更叫人纳闷，事实是司法的腐败与人员素质的低下全国人都知道，这个恰恰是不学无术以及水浒精神在司法部门泛滥有直接的关系。
由于我们的司法仍然为政治目标服务，这必然导致现代法治理念要被抛弃；由于我们的法律移植仍然属于工具不属于叙事，这必然导致人的尊严与权利难以保障；又移植属于一种创造性的活动，那不是一般人能承担的责任！因此我们必须重新走精英的道路，目的就是为了学习现代先进法治精神，扬弃传统的糟粕！是很辛苦的智力活动。
虽然日本学者福山认为历史已经终结，人类开始进入一个标准的同质社会，事实他的看法已经被证明是错误的，事实证明历史不会终结，因此那也就意味着传统必然是我们的根，我们必须理解自己，必须尊重自己！
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